最高法审理劳动争议案件司法解释（四）（征求意见稿）

朱杰

为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。
一、【规章制度】
       第一条【规章制度的适用】用人单位在劳动合同法施行前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
(劳动合同法第四条；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条)
二、【劳动合同的订立】
       第二条【劳动合同缔约上过失责任】在订立劳动合同过程中，用人单位或劳动者违反了劳动合同法第八条之规定，给对方造成损失，劳动者或用人单位请求赔偿的，应予支持。
(劳动合同法第八条、第八十六条)
       第三条【无固定期限劳动合同的认定】除劳动者原因不签订劳动合同外，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，或者劳动合同中有约定合同期限，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。
劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位自劳动合同期满次日起满一年未与劳动者续订劳动合同的，适用前款规定。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同不适用本条规定。
(劳动合同法第十四条；实施条例第七条)
       第四条【续订劳动合同的理解】劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。
(劳动合同法第十四条；实施条例第十一条)
      第五条【劳动合同种类的变更】劳动合同法施行后，劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同，在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者以符合劳动合同法第十四规定的可签订无固定期限劳动合同条件为由，请求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持。
(劳动合同法第十四条；实施条例第十一条)
      第六条【工作年限和签订合同的次数】用人单位有下列行为，规避与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者在本单位的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：
     （一）为使劳动者工龄不连续计算，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；
     （二）通过设立新单位，交替变换用人单位名称与劳动者签订劳动合同的；
     （三）通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新安排到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；
     （四）其它明显违反诚实信用和公平原则的规避行为。
     用人单位已按国家或地方有关国有企业改制、关闭和富余人员安置等规定，与劳动者办理了解除劳动合同手续并依法支付了经济补偿的，工作年限不连续计算；未支付经济补偿的，工作年限连续计算。
（劳动合同法第十四条；实施条例第十条）
       第七条【未签订劳动合同的后果】劳动合同法施行前，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者按照劳动合同法第八十二条规定请求用人单位按月支付二倍工资的，不予支持。
      劳动合同法施行后，用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者支付二倍的工资，但最长不得超过十一个月。
（劳动合同法第八十二条；实施条例第七条、第十一条）
       第八条【续签劳动合同的义务】劳动合同法施行后，劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。用人单位未依法续订书面劳动合同，劳动者请求用人单位依照施行条例第六条、第七条规定支付二倍工资的，应予支持。
（劳动合同法第八十二条；实施条例第六条、第七条）
       第九条【代签劳动合同的后果】劳动合同法施行后，用人单位或他人未经劳动者同意代替劳动者签订劳动合同，劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。
（劳动合同法第三条、第十六条、第八十二条）
       第十条【竞业限制条款效力的认定】用人单位虽与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，除劳动者请求继续履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
（劳动合同法第二十三条、第二十四条）
       第十一条【特殊情形下竞业限制条款的效力】用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，用人单位违法解除劳动合同或者劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的，该竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。
       在劳动合同存续期间，用人单位已向劳动者支付了竞业限制经济补偿，在解除或终止劳动合同后，用人单位未再向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。
（劳动合同法第二十三条、第二十四条、第三十八条）
三、【劳动合同的履行与变更】
       第十二条【经济性裁员】用人单位经济性裁员时未优先留用劳动合同法第四十一条第二款规定的人员，被裁减的应予优先留用人员请求用人单位继续履行劳动合同的，应予支持。
（劳动合同法第四十一条）
       第十三条【劳动合同内容的变更】用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容有采用书面形式，但经用人单位与劳动者协商一致，或者虽未协商但双方已实际履行，劳动者以用人单位变更劳动合同采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。
（劳动合同法第三十五条）
四、【劳动合同的解除与终止】
       第十四条【劳动合同逾期终止的法律责任】劳动合同期满后因具有劳动合同法第四十二条第（一）、（三）、（四）、（六）项规定情形而续延，劳动者因此在同一用人单位连续工作满十年，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，除用人单位同意的外，不予支持。
（劳动合同法第十四条、第四十二条、第四十五条；实施条例第十一条）
       第十五条【工会意见】用人单位单方解除劳动合同，虽未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，但符合法律规定的条件，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单λ继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。
（劳动合同法第四十三条、第四十八条、第八十七条）
       第十六条【处分协议效力的认定】劳动争议发生后，用人单位与劳动者就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿、赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定协议有效。一方当事人反悔，向人民法院起诉的，不予支持，但有证据证明协议签订时存在欺诈、胁迫或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。
（劳动合同法第三条、第二十六条；劳动法第十八条）
       第十七条【末位淘汰的适用】用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。
（劳动合同法第八十七条）
       第十八条【经营期限届满经济补偿金的支付】用人单位经营期限届满不再继续经营，劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
（劳动合同法第四十六条、第四十七条）
五、【特别规定】
       第十九条【劳务派遣】劳务派遣中，被派遣劳动者符合劳动合同法第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同条件，请求确认与劳务派遣单位形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。
（劳动合同法第十四条、第五十八条）
六、【附则】
       第二十条【本解释的溯及力】本解释自  年月  日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释的规定为准。
       本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不适用本解释的规定进行再审。
（劳动合同法第九十八条；调解仲裁法第五十四条）