（转载）围观快播案 | 法律评价"行为"，不评价"技术"

海天青

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快播案庭审中,王欣那句“技术无罪” ，博得了无数网友的同情和支持。只从字面理解，笔者完全赞同这句话，但细想来，法律与技术之间还是泾渭分明的，法律何时评价过“技术”本身，有罪抑或无罪，从来都是对人，对人的行为，而非人使用的工具。“技术无罪”这个以工具本身代替人的行为的评价逻辑显然经不起推敲。

当然，笔者理解，王欣及其众粉丝们通过“技术无罪”还想表达另一层意思，就是在理论界达成一定共识的“技术中立原则”。说起这个原则，虽然刑事领域听着陌生，但在知识产权领域，可不是一个新鲜出炉的理论。早在1984年，美国最高法院审理的索尼案，就因为索尼公司生产的录像机带有录制电视节目并提供回看功能，引发作品权利人不满起诉侵权，美国大法官认为，索尼公司生产的这款录像机，不是专门用于侵权目的，而是具有“实质性非侵权用途”，因此不构成侵权，这项规则后被解读为“技术中立原则”。

当然，美国人经过了多年的“冷思考”已不断修正这个理论。特别是通过Napster案和Grokster案中对使用P2P技术大量分享盗版音乐的Napster公司明知侵权内容存在而放任不管，Grokster公司甚至还诱导用户分享侵权内容，实质上帮助了侵权后果扩大，而重罚了这两个公司。可见“技术中立原则”可适用的情形远非对字面含义简单理解即可，不是一涉及技术，就能豁免法律责任。

实际上，即使在以技术中立原则频繁作为抗辩理由的知识产权案件中，放眼望去，能获得免责的情形也非常有限。为什么呢，因为创造一项技术，或者使用一项技术，离不开行为人的主观意识，只要应知或明知侵权而通过这项技术为之，法律就会对行为人的行为进行合法性评判。互联网时代，被诉的互联网公司，哪个没有几项技术，要都能以技术中立豁免了，百度会因“魏则西事件”被纠缠不休吗，阿里会因为平台上屡禁不止的假货被群伐的口水淹没吗，360还会因为3Q大战被最高院判罚500万吗？显然，“技术中立”没能成为像样的挡箭牌。

技术不是天然形成的，而是人类利用自然规律的成果，具有工具性质，一定程度上受到技术开发者和使用者意志的控制和影响，反映了技术开发者和使用者的行为目的。一项专门用于炼制毒品的技术，不论多么精妙，相信在绝大多数国家都会被取缔，设计这项技术的人能以技术中立原则维护其技术产生的收益吗？当然不能。

如果一项技术不是专门用来做非法的事情，通常认为这项技术是中立的，那么谁可以获得免责，就需要厘清一个容易混淆的问题。围绕技术可以简单划分两类人，创造技术的人和使用技术的人，只有创造技术的人才可能获得技术中立原则免责，使用技术的人即使获得免责，也得有法律的特别规定，一般与技术中立原则无关。

举个常见的例子：刀，刀可以切菜，亦可以杀人，当有人用刀来杀人，这个人能堂而皇之地以刀的工具性特点而主张自己有权获得技术中立豁免吗？不能。显然，技术中立只是给做刀的人,不因为之后有人拿着他做出来的刀杀人而被株连。知识产权案件中，之所以被告都无法获得技术中立原则的豁免，正是因为这些被告或者是使用技术的人，或者既是创造技术的人，同时也是使用技术的人，而这些使用行为都是商业经营行为，追逐利益才是本性，谈何中立。

回到快播案，很多人会说快播所用的技术不只是传播淫秽视频，还能播放合法影视作品，不能因为里面出现了淫秽视频，连提供技术的人都被殃及追责。凡是冷静思考的人，都能清楚意识到一个关键问题，王欣的团队创造出了快播特有的视频分享技术，仅在这一层面，似乎可以获得技术中立免责，但王欣团队止步于此了吗？没有。他们利用该技术从事商业经营，而且与Napster案和Grokster案中两公司的行为惊人相似，甚至在被明确警告、处罚的情况下，依然我行我素，对有能力控制删除的淫秽视频不仅放任不管，而且极力诱导。这一行为已经完全与技术中立原则背道而驰。

互联网已经颠覆了传统企业建立在成本收益基础上的营利评价机制。在互联网世界，只要有用户，就有市场。为了吸引用户，增强用户粘性，提高用户访问量，互联网企业可以不惜代价，不计成本地使出各种招数取悦于用户。大部分企业选择了“烧”投资人的钱补贴用户，但利诱之下用户的忠诚度有限。快播的聪明之处似乎弥补了这个缺陷，利用了占据整个世界网络流量总量的一半以上的淫秽和色情信息笼络用户。没有这些淫秽色情视频存在，仅仅有“快播播放器”等技术性工具，快播如何能成为“宅男神器”，又如何在短短数年中占据视频行业半壁江山。而这样的“成绩”，也绝非任何技术本身可以实现的。另外，还有人将快播中传播淫秽色情视频的责任推到用户身上，提出因为用户主动上传所致，与快播无关。即使用户传播这类视频有不当之处，但快播就能在明知这些视频非法的情况下仍然用之营利，甚至诱导用户上传这类视频，而在面临法律责任的情况下，把过错都推给快播用户，自己则以仅提供了中立技术求得“独善其身”。这一逻辑显然背离了行为与责任、权利与义务相对应的基本原则。快播为了吸引更多用户抛弃法律底线的行为，才是应当获得法律评价的行为，技术仅是助其吸引用户不惜冒险所走“捷径”的工具，工具的中立性无法替代经营者行为的法律责任。